一、问题提出

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称“《审理指南》”）中对“违法”使用的定义为：商标使用行为明确违反商标法或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。此规定表明“违法使用”违反的是法律“禁止性规定”。“禁止性规定”普遍被理解为“规定不得为或不准为一定行为的法律规范”，是一种强制性法律规范。在《商标法》中，禁止性规范散见在不同的条款，比如第六条商标强制注册条款，第十条商标禁用条款等。然而关于“其他法律禁止性规定”，该表述具有极大的开放性和不确定性。商标使用是否违反某法律的禁止性规定通过个案解决。在实践中，大量的撤三申请人引用违反“法律禁止性规定”条款试图否认商标使用证据的效力，但是这一主张往往得不到支持。虽然“法律禁止性规定”的具体内容由于法律的庞杂难以确定，但是通过梳理撤三案例，还是能够较为明确“禁止性规定”的内涵，从而恰当引用该条款。

二、从案例中解读“违法”使用的内涵

关于撤三案件中认定违法使用的最早案例是2008年最高院的“康王”案^[1]。最高院的观点为“判断商标使用行为合法与否的法律依据，并不限于商标法及其配套法规。对于违反法律法规强制性、禁止性规定的生产经营活动中的商标使用行为，如果认定其法律效力，则可能鼓励、纵容违法行为，与商标法有关商标使用行为规定的本意不符”。基于上述理由，最高院撤销了“康王”商标。该案也被后来众多撤三案件引用，作为商标违法使用的判断依据。

然而，在2010年的“卡斯特”案^[2]中，虽然卡斯特商标的被许可人在争议期间所销售的红酒未获得葡萄酒进出口食品标签审核证书，违反了《中华人民共和国进出口商品检验法》等规定，但最高院做出了完全相反的认定：“至于涉案商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题”，“卡斯特”商标最终予以维持。之后，2019年最高院分别在“携律” 案^[3]和“三枪及图”案^[4]中认为“违反网站备案管理规定”及“未取得电动摩托车生产资质”均不能否认商标使用证据的效力。

在上述案例中，撤三申请人援引的法律法规《中华人民共和国进出口商品检验法》，《互联网信息服务管理办法》中均有明确的禁止性规定，但是，从最高院的判例来看，上述案例中涉及的“禁止性规定”并不是撤三案件中“禁止性规定”的范畴。违反管理类、市场准入类、资质类等一般“禁止性规定”的商标使用，并不能当然否认商标使用的效力。

正如在“卡斯特”案中，商标评审委员会认为的那样，“商标评审委员会只有权依据商标法及其配套法规对商标是否进行了商标法意义上的‘合法使用’进行审查，至于商标使用人在有关生产许可证、卫生许可证、进出口许可证等方面的瑕疵，与商标使用是不同的法律关系，应适用不同的法律规定，由不同的部门管理和认定，商标评审委员会无职权在‘商标撤销及复审’案件中对其直接予以认定和制裁。” 北京市第一中级人民法院呼应了该观点，认为第四十四条第(四)项所要解决的根本问题是商标“是否在使用”，而不是“如何使用”，商标评审委员会无权在撤三案件中适用其它行政管理领域的规范性文件对商标使用是否违法违规直接予以认定并加以制裁。

北京市知识产权法院和北京市高级人民法院在下列撤三案件中对“违法”使用作出过更加清晰的阐述。

在“白象”案^[5]中，北京市高级人民法院认为“违反法律法规效力性强制性规定的使用行为自始无效，不能产生商标使用的效果；但违反管理性强制性规定的使用行为并非自始无效，应对其予以认可……”。

在“德赛” 案^[6]中，北京市知识产权法院认为“商标撤三制度的目的在于考量商标权人是否具有真实的使用意图、是否将其商标进行使用，发挥商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，只要商标使用行为本身不违反商标法强制性、禁止性规定即可认定商标使用行为合法，商标权人在使用商标的经营活动中是否违反其他法律法规的规定，并不属于商标撤三制度需要规范和调整的内容。”该案中，北京市知识产权法院比较清晰的将“违法”使用表述为违反“强制性规定”和“禁止性规定”。

笔者在案件梳理过程中发现在绝大多数引用“禁止性规定”条款的撤三案件中，法院均认定商标使用行为并未违反“效力性强制性规定”而维持了商标的使用，比如在“Z-FLO”案^[7]中，法院认为“《医疗器械生产监督管理办法》属于中华人民共和国的行政法规，其中对于医疗器械的生产备案或注册的规定，本质属于管理性的强制性行政规定，即使违反相关规定，也不会必然导致相关医疗器械的生产、使用行为的效力自始无效”；在“汪星人”案^[8]中，法院认为“未取得兽药生产或经营许可的行为违反了法律的禁止性规定，依据不足”；在“米家”案^[9]中，法院认为“是否需要提供相关产品的市场准入的审批手续，属于行政管理范畴，并非相关公众识别商品来源的要件，与诉争商标是否实际使用并无关联性”；在“堡牌”案^[10]，法院认为“3C认证为‘强制性产品认证制度’，是我国为加强产品质量管理而制定的产品合格评定制度，为我国政府对产品基础安全的一种行政管理制度。产品是否获得这一认证与商标是否使用之间并不具有必然联系”等。

在少数案件中，法院也依据商标使用违反“强制性规定”做出过商标使用无效的判决。比如在“华军”案^[11]中，法院认为“根据《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，华军凌公司未能举证证明其通过华军网登载新闻的行为已经经过有关部门的批准，不能认定是合法使用复审商标的行为。”值得讨论的是，该《暂行规定》本质上也可理解为管理性强制性规定，如果按照目前的审判标准来审理此案，其结果是否会有不同？在“健增”案^[12]中，法院认为“根据《药品管理法》第五十四条的规定，人用药品的外包装上必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。该条规定系法律的强制性规定，第三人所提交的商品包装虽系原件，但鉴于其上并未按照法律规定标注有批准文号及产品批号，客观上不能证明其所对应的商品已进入流通领域。”在该案中，法院并未明确区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，但是从裁判结果上来推断，《药品管理法》第五十四条应当视为“效力性强制性规定”。

目前在大多数的撤三案件中，法院往往从“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”角度出发认定商标使用是否有效。法院直接以商标使用违反法律“禁止性规定”而否认商标使用效力的案件较少。究竟何种程度的“违法”使用能构成绝对的“禁止性规定”而非“效力性强制性规定”？

在“都市公牛”案^[13]中，法院认为“《中华人民共和国产品质量法》规定：‘生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。’冒用‘中国三C认证证书’是一项严重的违法行为，严重损害公共利益。即使该批商品流入市场，诉争商标在该批商品上的使用亦明显违反法律的禁止性规定，不能据以维持诉争商标的注册。”在该案中，商标使用因冒用3C认证证书，构成严重违法行为，严重损害公共利益而被法院依据“明显违反法律的禁止性规定”否认商标使用效力。

在“城隍”商标争议案^[14]中，法院认为“在商标授权确权行政案件中，虽然应当考虑相关商业标志的市场知名度，尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，但这种对市场客观实际的尊重不应违背《商标法》的禁止性规定。在争议商标违反《商标法》第十条第一款第(八)项的情况下，即使争议商标经使用具有了较高知名度甚至曾被商标局认定为驰名商标，也不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性。”本案虽然不是撤三案件，但法律适用的基本准则是一致的。可以预见，在撤三案件中，如果商标使用违反《商标法》第十条^[15]规定，该使用会被认定为因违反“禁止性规定”而无效。

通过整理分析上述案例中法院对商标“违法”使用的审判思路，我们或许可以从两个维度来理解《审理指南》中的 “禁止性规定”：第一，“效力性强制性规定”（与“管理性强制性规定”相对）；第二、与公共利益相关的绝对“禁止性规定”。

效力性强制性规定、管理性强制性规定概念来源于《民法典》^[16]及最高人民法院关于审理合同纠纷及民商事审判的司法文件^[17]，侧重评价私法领域民事法律行为效力问题。商标使用行为本质上是一种民事法律行为，因此，商标使用效力问题天然适用效力性强制性规定、管理性强制性规定。而与公共利益相关的“禁止性规定”的适用范围更加广阔，其广泛存在公法、私法、社会法领域，其禁止的内容应当是那些严重侵害国家、集体和社会公共利益、违反社会主义道德风尚、产生不良影响的行为，侧重评价的是严重违反公共利益的行为。在《商标法》中，“禁止性规定”集中体现在第十条，禁止的是商标标志本身的使用；在其他法律中，有有关交易标的禁止买卖的规定，如禁止人体器官、毒品、枪支、人口、严重污染环境的产品，文物等买卖。诚然，这些交易标的在撤三案件中不太可能出现，但是这对理解“交易标的禁止性规定”的内涵有一定的帮助。另外，如前述“都市公牛”案中冒用认证标志的情形，“禁止性规定”也包含商品在市场流通中是否有其他明显侵犯公共利益的违法行为，我们或许可将其理解为“使用行为的违法”，即商标、商品本身不违反禁止性规定，但是其销售行为违反禁止性规定。

三、对撤三案件的启示和指引

第一，商标禁止性规定。

《商标法》第十条对于商标标志本身的禁止使用情形已经作出明确规定。正如在“城隍”案中法院认定的那样，即使是驰名商标也不能违反法律规定的严肃性和确定性。如果商标标志本身违反禁用条款，即使使用，并且已经获取较高知名度，该商标也会被撤销。

《中华人民共和国英雄烈士保护法》也涉及商标禁用条款^[18]，属于《商标法》第十条第一款第八项规定的情形。

第二，商品禁止性、强制性规定。

关于商品禁止性规定，如前所述人体器官、毒品、人口等极端情形在撤三案件中不会存在，因此本文不做过多讨论。我们可以思考一下常见商品是否有禁止交易的情形？比如，国家禁止销售除烟草口味外的调味电子烟^[19]，如果涉案商标使用在水果口味电子烟上，那该使用很可能被认定无效。

关于商品强制性规定，我们应当区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。正如最高人民法院认定的那样，“判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预”。^[20]可见，“效力性强制性规定”的出发点仍然是“公共利益”，这也是法律“禁止性规定”在私法领域的体现。而那些涉及无生产资质、无办学资质、三无产品、无3C认证、特许经营合同未备案、许可合同未备案等一般违规行为，普遍会被认为是“管理性强制性规定”，尚不足以严重侵害国家、集体和社会公共利益^[21]。这些违规行为或者经权利人补办手续能够得以纠正，或者权利人如果能证明正在积极办理相关市场准入手续，商标未使用也可被认定为具有“正当理由”。该正当理由对“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”同样适用。比如在“锐舒霖”案中^[22],法院认为，“东宝药业公司在指定期间积极对门冬胰岛素注射液进行药物临床试验，并已向行政管理部门提出药品审批申请，为生产相关‘人用药’商品作出了必要准备。国家行政部门的审批是药品生产销售的必要程序，东宝药业公司在取得药品注册批件之前，无法实际生产销售药品。因此，东宝药业公司在指定期间未使用诉争商标系因药品未获批准所致，具有正当理由。”

第三，使用行为禁止性规定。

在“都市公牛”案中，“都市公牛”商标本身未违反禁止性规定，涉案商品为“插座”等也非禁止交易物品，商品虽无3C认证，但根据“堡牌”案，无3C认证仅被视为违反“管理性强制性规定”，但是在权利人冒用3C认证的情形下，《商标法》还是从商标使用的角度做出了规制，即商标使用行为构成违法，商标使用无效。

“诚实信用”原则贯穿民商事活动的始终，“撤三”制度最大可能性的保护商标的使用或使用的意图，但绝不容忍欺骗，造假等不诚信行为。如果商标的使用含有不诚信行为，严重损害公共利益，该使用行为理应予以禁止。

参考文献：

[1]最高人民法院（2007）行监字第184-1号驳回再审申请通知书

[2]最高人民法院(2010)知行字第 55 号行政裁定书

[3]最高人民法院(2019)最高法行申7694号行政裁定书

[4]最高人民法院(2019)最高法行再170号行政判决书

[5]北京市高级人民法院(2018)京行终602号行政判决书

[6]北京知识产权法院(2020)京73行初15876号行政判决书

[7]北京市高级人民法院(2021)京行终9495号行政判决书

[8]北京市高级人民法院(2022)京行申410号行政裁定书

[9]北京市高级人民法院(2018)京行终3951号行政判决书

[10]北京知识产权法院(2017)京73行初2815号行政判决书

[11]北京市高级人民法院(2012)高行终字第513号行政判决书

[12]北京知识产权法院(2016)京73行初1072号行政判决书

[13]北京市高级人民法院(2019)京行终4794号行政判决书

[14]北京市高级人民法院(2014)高行终字第485号行政判决书

[15]《商标法》第十条

[16]《民法典》第一百五十三条

[17]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条

[18]《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条

[19]《电子烟管理办法》（国家烟草专卖局公告2022年第1号）

[20]最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终790号民事判决书

[21]根据个案情况，还应参考国家发展改革委、商务部联合发布的《市场准入负面清单（ 2022 年版）》

[22]北京市高级人民法院(2021)京行终5883号行政判决书