一、破产程序中待履行合同解除权存在的问题

在法院受理企业破产申请后，破产管理人有权自己确定待履行的合同是解除还是继续履行，从而提高该公司的整体财产。然而，并没有专门的规定来对管理人的选择权尤其是解除权进行限定，这导致了在司法实践中，破产企业与合同相对人之间的冲突十分明显，这主要的原因是：

（一）对合同相对方保护力度不够

破产法除了承担帮助破产公司重生的职责之外，还有保证运营效率、避免对社会资源的过度消耗、平衡个别债权人的利益等作用。但是由于管理人的选择权利缺少约束因素，通常会因履行后所获价值与继续履行所支出成本的不匹配，而解除对方巨额投入的契约，造成资源的严重浪费。在破产程序开始后，双方对债务尚未完全履行的情况下，管理人通常可以对债务人进行解除权的行使。因法律并未明确规定对管理人解除权进行限制，法院的裁定都是支持管理人对合同的解除，而相对方只能就损失申报普通破产债权，获得与投入不成正比的救济。

（二）待履行合同认定模糊

有关待履行合同的法律条文比较含糊和泛泛。而对于合同“未履行完毕”的状态是否应当以完全履行原则作为认定标准，不同的法院有不同的判决标准。可将该问题拆解为以下两个层面：第一，若当事人都已经完成了基本的契约责任，那么“未履行完毕”是否应当包含从给付义务和附随义务。亦或是，以主次责任之区分准则，能否全面覆盖合同的识别要素。第二，当严格依照主从义务的划分却得出显失公平的法律效果时，此种分类的逻辑缺漏又如何补正。对待履行合同进行定义，应该以合同主要目标的实现程度为基础，对合同终止或履行对各个利益主体产生的影响进行研究，这样才能弥补待履行合同定义在理论上的缺陷。

（三）破产管理人解除权适用范围过大

我国破产法的目的是为了保护破产财产，其赋予管理人以解除权，维护多数的债权人利益而排除个别清偿的适用，此时解除合同的代价被压缩到最小。但是由于破产法并没有对该形成权规定具体限制，并且破产企业解除待履行合同的代价较小。在实践中经常会发生，破产管理人会选择解除待履行合同，但是合同的相对人却拒绝接受，因而产生了许多的法律争议。《破产法》第 18 条的规定的目的是尽可能使破产财产的价值最大化，尽量延续对破产企业仍有利可图的合同，将那些对破产企业构成巨大压力偿债的合同解除。虽然这一制度最大限度地保证了破产债权人的利益，但对解除权的不加限制，这一缺陷不但严重损害了合同相对人的利益，并且在某些情况下还会违反社会公共政策，损害公共利益或者与其他民事单行法的规定发生冲突。这就要求法律对继续履行合同与解除合同带来的利益变化进行综合判断，从而降低破产管理人解除权的肆意性，强化对合同相对方的保护，减少破产资源的浪费。

二、处理待履行合同的原则

（一）破产财产价值最大原则

破产财产最大化原则一直是破产管理人在行使待履行合同的选择权时的首要遵循原则。保证破产资产的价值，是保证债权人公平受偿的一个重要条件，也是使破产公司能够重新进入到市场中的一个重要因素。破产法将选择权授予了破产管理人，目的在于挑选对破产企业有实际意义的合同予以履行，取消对其产生不利影响的合同，从而达致其利益的最大化。最早产生于美国的商业判断规则，因对市场规则的高适用性与高自贸性被认为是最有利于破产财产增加，并被多个国家所应用。虽然在《破产法》中没有明确规定破产财产最大化的原则，但却将其作为立法精神间接地贯穿于整部法律之中。

（二）利益平衡原则

利益均衡的原理是指在兼顾各方的利弊的情况下，尽量使各方面的利益达到平衡。破产管理人若使待履行合同相对方利益遭受巨大损失，以此实现债务人财产价值轻微增值的行为是极不妥当的。追求待履行合同双方之间的利益平衡是破产立法中管理人行使待履行合同解除权的原则性规定。破产管理人员在行使解除权时，不能滥用该权利，以免造成另一方的经济利益失调，致使对方遭受不利益，进而导致连环破产的出现。对管理人的约束不能仅仅流于道德层面，还应将其落实在法律框架内，当管理人滥用待履行合同解除权，随意地将待履行合同解除，与破产人财产价值保值增值的初衷相违背时，可责令其承担损害赔偿责任。通过利益平衡原则合理分配双方的债权债务，既能将当事人的损失程度控制在一个合理的限度之内，体现法的公平性，又能降低诉讼纠纷，解放紧张的司法资源。

（三）不可分割原则

待履行合同的解除是“概括的”，即一经解除，破产企业财产将不会承受清偿这些合同义务，但也将无法获得该合同上的可期待利益。换言之，管理人只能对整个合同予以解除，包括那些有利于增加破产企业资产的条款，而不能仅解除对其财产不利的合同条款。合同作为当事人之间的“法锁”，对各方都有约束作用，各方都要严格遵守协议中所列的条款，全面、恰当地执行协议，不能随意变更、解除，否则将承受私法上的不利益。待履行合同是正资产与负资产的结合，管理人对整个合同要么选择继续履行，要么选择解除，除此以外没有其他选择。若将合同作切割处理。如只有符合破产财产利益的条款才能得到履行，将削减破产财产的条款予以解除，这将破坏合同履行的正当基础，从根本上动摇已经确立的合同关系。使破产企业逃避对履行合同义务的整体法律约束，造成合同相对人的不利益，与破产法在追求破产企业财产最大化的同时促进实质性公平的立法本意相违背。

三、待履行合同解除权限制规制的完善

（一）注意对合同相对方的保护

合同的违约金请求权的应当得到肯定。违违约金在商事活动中具有两大正面功能，一种是违约方损害赔偿金的替代功能，通常情况下，它受到违约行为造成的实际损失、正常经营的可得利润、违约行为带来的可得利益三个方面的影响。违约金的给付同样是为了满足守约方对合同履行的信赖利益，也就是说，违约金可以补偿不适当履约造成的损失和正常运营产生的收益。二是违约金所表现出来的效率效用，在损害发生前，对违约金应用的情况和数额进行明确的规定，这样就能够对合同各方的任意行为进行有效的制约，从而避免了在违约事由出现之后需要进行繁复的损失计算的状况，降低了当事人之间争论和交涉的费用，提升了案件处理的效率。承认待履行合同的解除后合同相对方的预期利益和违约金请求权，具体包含了以下内容：恢复原状、修理重做、履行延迟的成本和预期经营的利润。此外，还应该对合同解除的法律效果不涉及已经履行的部分做出明确的规定。

（二）明确待履行合同的范围

明确待履行合同的范围是破产管理人行使待履行合同解除权的基本前提。

1.单务合同不属于待履行合同

在破产过程中，如果非债务人一方承担了一项给付义务，而在另一方没有完全对等履行的情况下，合同另一方的继续履行将为债务人的财产带来价值增加，此有利于债务人及所有债权人，合同的有效性应当保持不变，而不必给予破产管理人解除权；反之，若是单务合同中的债务人负有单务合同的给付义务，那么这个合同的履行肯定会对这个债务人的财产造成一定的损失，那么这个合同就不可避免地会应被解除，但是这不在待履行合同解除权的规则的范畴之内，应该以破产撤销权等制度加以规范。基于此，在单务合同中赋予管理人履行合同解除权是无意义的。

2.一方已履行完毕的不属于待履行合同

在双务合同中，如果债务人已经完成了他的合同给付义务，而合同相对方还没有完成合同项下的给付义务，那么基于对债务人财产价值最大化的考虑，管理人可以要求合同相对方继续履行或承担违约责任。相反，若债务人没有完成合同的义务，在经计算损害赔偿与预期的履行成本价值之后，管理人选择解除合同，合同相对人就可以在这个时候享有破产债权请求权，他的利益就会受到破产立法的保护。因此对于一方已经履行完毕的双务合同，不管是在民法保护条款下，还是在破产债权申报制度中，都可以实现与待履行合同解除权相同的结果，因此无在实际中使用待履行合同解除权的规则得需要。

3.双方均未履行完毕的合同

从上文已知，对于一方已经履行完毕的合同，仅剩单纯性义务或权利，无解除的必要。当破产者为该义务方时，待履行义务并不因破产而当然消灭，而是转化为金钱之债，由管理人统一清算申报。因此待履行合同是破产申请被受理后，双方均未履行完毕的合同，这一点毋庸置疑。

在双方均未完成合同项下的对等给付义务时，应当对待履行合同的内容进行限定，即客体仅为主给付义务、从给付，但是不包含较从给付义务层级更低的随附义务。被申请破产企业已经已完成其主体责任，仅剩余配合义务存在的情况下，合同的继续履行并不会造成破产财产的不当损失，此时管理人行使解除权的事实基础。附随义务本质上是为了起到辅助主、从义务实现而因诚实信用原则衍生出的义务，目的为对等给付最终的适当履行。所以，没有履行附随义务，属于对给付利益以外的其他利益损害，受损害一方可基于此获得损害赔偿请求权，但合同不能也不应被解除。从制度上理解，相对人请求管理人为其提供保证，明显是基于双方均需继续承担其给付义务的考量。若破产企业仅需承担随附义务，则没有要求管理人提供担保的必要。所以，从整个规定的内容来看，对于债务人和对方当事人都没有完成的合同，应该做一个限缩的理解，应该将其限定在双方都没有完成主要义务的合同之内。《合同编》的目的是为了保障合同各方当事人的权利和义务的实现，从而保证合同按照约定完成。在破产条件下探讨合同有无完成，只需判定契约缔结之实质目标能否实现。

综上，在实践中，应以主从关系的完成作为判断是否是待履行合同的依据，而不需要对其所承担的附随关系进行考察。

（三）确立“整体承担原则”以限制破产管理人选择权

待履行合同的处理，牵扯到了许多利益相关者的利益，这就要求在合同相对人与债务人的利益、合同相对人与其他债权人的利益之间进行平衡，这是一个十分典型的利益衡量问题。如果将合同进行分割，那么，管理人只会履行那些对债务人有意义的条款，而取消了其他负担性义务条款，这样就会从本质上损害了合同履行的合法基础和根基，从而对已经建立起来的合同关系产生影响。待履行合同是一种资产和一种债务的组合体，在这种组合体中，没有可供选择的余地，只能由管理人来决定是否要全部继续或取消。如果让管理人只选择对破产企业有用的部分来完成，而忽略了其他的责任，不仅使企业逃避对应承受义务的履行、给合同相对人带来了不利的影响，这也会与破产法在追求破产财产最大化的同时，促进实质性公平的社会关怀的立法意图相悖。

（四）房屋买卖合同合同的特殊标准

就房屋买卖合同而言，不动产的破产案往往具有广泛的涉及面，对个体消费者的冲击较大，且所涉的法律关系较为复杂等特点。尽管考虑到房产价值的提高，取消房屋买卖合同无疑会使破产法中的财产收益更大。但对于有居所的购房者，要谨慎运用解除权，避免造成社会动荡。原则上以居住为目的的刚需合同应继续履行，即使无法履行也应作为共益债务处理，而不涉及居住需要的购房人的债权，应作为普通债权论处。

五、结语

待履行合同解除权行使要以债权人财产价值最大化、利益均衡、不可分为三个基本原则为主线。在尽量使债务人的财产最大限度地发挥其价值的前提下，还应该对各方面的利益均衡进行权衡，在对待履行合同进行解除还是继续履行的抉择时，应当体现出公正与平等受偿的立法价值。不可以用合同相对方的重大损失来换得债务人财产的保值升值，从而造成债务人与合同相对方间利益严重失衡。此外，待履行协议解除权的行使，可能会对破产过程中的各个当事人产生不利的后果，更会对公众的利益产生不利的后果，因此，应当由法院对解除权的行使进行复审，并对不当解除的效力予以否定性评价。