一、“背靠背”条款的法律性质

只有先厘清性质，才能进一步明确其法律效力，从而为现实争议解决和法院司法裁判提供依据。在理论界，对于“背靠背”条款的性质主要分为以下三种：一是认为其属于附条件的条款，二是认为其属于附期限的条款，三是认为其既不是附条件条款也不是附期限条款。其实质就在于能够区分“获得建设单位(业主)付款”这一事实，是否属于条件或期限的一种。

(一)附条件的条款

持有这部分观点的人认为：“背靠背”条款是将建设单位向总包人支付工程款，作为总包人向分包人支付工程款的前提条件，而在现实中，建设单位能否依照合同约定付款在现实中属于不确定事件，因此，双方约定的“背靠背”条款属于附条件的条款。根据我国《民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。其中条件又分为生效条件和解除条件，分别决定该民事法律行为的生效或失效。根据法律规定，一是建设单位给付的法律行为是发生在签订合同之后的，即相对于合同，给付行为属于将来发生的事实。二是在实践中，建设单位的给付行为是不确定的，违约较为普遍，不给付或者不依照合同给付现象时有发生，所以是不确定的事实。三是“背靠背”条款一般来说是双方意思自治的结果，并非法律直接规定，是双方当事人根据自身需求设定的条件。四是作为附属条款，“背靠背”条款不存在违法或者与主合同冲突的现象。因此，“背靠背”条款在性质上应属于附条件的条款。

(二)附期限的条款

在工程已经竣工且质量可以通过验收的情况下，建设单位依照合同支付工程款，应仅是付款方式或者期限的问题，对于付款这一确定行为双方应无争议，达成订立合同时双方的合意，因此，“背靠背”条款认定为附期限条款。《民法典》第一百六十条规定，民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。其中期限又分为生效期限和终止期限，分别对应其民事法律行为的生效和失效。根据法律规定，一是期限应该具有未来性，即在未来是确定会发生的。二是期限应为当事人意定，法律规定的期限不是本条款的期限。持这种观点的专家学者认为，建设单位对待给付这一行为无可争议，支付有关款项是将来一定发生的事实，所以“背靠背”条款在性质上属于附期限的条款。

(三)既不属于附条件的条款，也不属于附期限的条款

该观点认为《民法典》第一百五十八条、第一百六十条所规定的条件，期限均指会影响法律行为最终效力的附款，在条件不成就或期限尚未到达时，法律行为不产生效力或者失效。而“背靠背”条款中约定的条件在未成就时，分包人的付款义务就已经存在，只是缺乏相应的履行条件，并非尚未生效。因此，双方当事人设置“背靠背”条款，不能控制法律行为的效力，所以“背靠背”条款非《民法典》中所述的附条件条款或附期限条款。

本文认为，就目前建设工程施工合同领域的“背靠背”条款来看，建设单位何时何地向总包人支付工程款，以及最后能否支付工程款，客观上确实存在不确定性。司法实践中，建设单位因为各种原因，最后无法支付总包人工程款的情况亦大量存在。所以“背靠背”条款属于在客观上将来不一定会发生的事实，而不是确定的、必然来临的时间。因此，建设工程施工合同中的“背靠背”条款应当属于附条件的条款。如北京易华录信息技术股份有限公司、生茂光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷，二审法院认为业主与甲方据实结算后，甲方再与乙方进行据实结算。按照业主支付给甲方项目进度款同等比例，在甲方收到工程款后7个工作日内，同等比例支付给乙方。系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。法院认可“背靠背”条款为附条件的合同条款。

二、“背靠背”条款的法律效力认定

笔者从北大法宝网上进行案例检索，以“背靠背条款”“业主支付为前提”“建设施工合同纠纷”等关键词进行检索，经过筛选得到部分案例，经分析后得出在实践中，“背靠背”条款的司法裁判大致可分为下列几种。

(一)直接认定“背靠背”条款有效

这也是司法裁判中的主流观点。“背靠背”条款为合同双方真实意思表示的体现，在不存在《民法典》规定的无效情形的前提下，应当认定为有效。如银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为“背靠背”条款系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，双方均应该按照合同约定履行。

(二)认定“背靠背”条款有效，但需总包人证明其已积极主张相关权利

在分包合同中设置如“以建设单位支付为前提”的条款，该条款不违反法律法规的有关规定，不违反公平合理原则，该约定应认定为有效。但作为总包方来说，应当承担举证证明责任，证明其并非因自身原因造成建设单位支付条件未成就的情形，并举证证明自己确已积极主张有关权利，但建设单位仍未对待给付。相反，若因总包方故意拖延结算或者不行使到期债权，而致使分包方无法取得工程款，分包方要求总包方支付所欠付的工程款项，在司法裁判中法院一般会予以支持，如江西冠能科技发展有限公司诉南昌市第一建筑工程公司等建设工程分包合同纠纷案。

(三)认定“背靠背”条款有效，但应进一步明确条款细则

该种情形在现实司法裁判中较为常见，即法院认定“背靠背”条款法律效力，但应补充相应内容，否则视为约定不明，无法按照约定内容执行。如成都芙蓉新型建材有限公司与成都市第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案，虽合同约定“工程款的支付按建设单位实际拨付工程款的比例同步支付，保修金的退还及支付时间按建设单位签订的合同及补充协议要求同步”，但该条约定并未明确建设单位的名称，也未明确建设单位拨付工程款的具体时间、条件、比例及方式。同时，合同双方未及时完善施工合同，以及补充协议作为涉案合同的附件说明，所以无法确定双方合同中约定的付款具体时间以及比例。

(四)直接认定“背靠背”条款无效

法院认为，“背靠背”条款突破合同相对性原则，应无效。如北京通达吉源商贸有限责任公司与北京奇保良制冷设备有限公司承揽合同案，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定。故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下，可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定，认定双方的合理履行方式。

(五)分包合同无效时，“背靠背”条款当然无效

如黄某盛、林某勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案，当分包合同的成立缺乏事实及法律依据，合同中约定工程款项的支付条件也未成就，其应在付款条件成就时承担的付款义务自始不存在。“背靠背”条款作为分包合同的附属条款，当分包合同无效时，该条款当然无效。

综上，国内各级法院对于“背靠背”条款的效力认定标准不一，导致现实中司法裁判的差异极大。究其原因在于“背靠背”条款至今仍未得到官方立法和司法解释的规制。本文认为，为充分体现合同双方意思自治原则，促进商业的快速流通，当不存在建设施工分包合同本身无效，“背靠背”条款的设置显失公平的情况下，此条款应认定为有效。

参考文献

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[2]周恒宇．民法典格式条款规定适用规则探析[J]．法律适用,2022(09):159G167．