一、预约合同的效力—预约合同违约救济的基础

预约合同的法律效力决定其违约责任形式，尤其是当预约合同成立后对当事人产生的法律效果，明确了当事人承担何种违约责任的关键因素，更是其违约救济的基础，因此，预约合同法律效力具有重要意义。同时，我国在立法上并未规定我国预约合同效力的问题，在预约合同效力的认定问题上，国内学术界至今亦尚无统一的定论。以下三种论点是学者们比较认同的。

(一)应当缔约说

王泽鉴教授认为在预约合同签订后一段期限内，当事人负有缔结本约合同的义务，若当事人不履行缔约义务，守约方即可诉至法院通过判决当事人缔结本约合同。我国学界大多数学者认同这一观点。应当缔约说强调“只要不属于不可抗力或不可归责于任何一方的情形，预约合同的当事人都必须遵守订立本约的义务。当一方当事人反悔违约时，另一方当事人便可请求法院强制其履行订立本约之义务。”一方面，锁定了交易机会，最大化利用了市场资源，与预约合同制度设立的目的不谋而合。另一方面，能保障守约方的利益，增大违约成本。因此，应当缔约说使得预约合同制度的法律价值得到了体现，因为它增加了意图违约者进行虚假合同欺骗的成本和风险，对不法分子进行了有效的惩罚。但这一学说不合理之处在于，强制当事人缔结本约，违反了意思自治原则，预约合同不是本约的预备阶段是独立的合同。同时，强制缔结本约在司法实践中不具备相应的法律依据，实际上很难实现。

(二)应当磋商说

在签署预约合同后，双方只针对就该合同的具体内容进行协商，以确保在未来继续订立本约时能够充分履行相应的义务，而不承担任何缔结本约的责任。可以理解为当事人间接对本约合同进行磋商，已经是对预约合同责任的承担了。应当磋商说从合同自由的角度出发，认为该说更体现了法律的诚实信用原则和意思自治原则，应当磋商体现了交易中当事人的意思自治。同时，双方已经尽了应协商的义务而又不存在可归责一方理由，则违约方无需承担违约责任。在实践中，商品交易中的每个阶段，合同会因为市场的种种因素出现重大变动，双方当事人的交易意愿可能会发生改变，或可能寻找其他时机进行交易。如不对本约进行一定磋商而强迫双方直接缔结合同，反而违反了意思自治原则。然而也存在不同的意见，最关键的就是它未考虑预约合同制度建立的宗旨是锁定交易机会，降低交易成本，预约合同的目的不是简单让双方当事人进行磋商。其次市场交易的变化性大，采用该学说会增大交易失败的可能性，损害到交易中弱势人群的利益，明显是不公平的。

(三)内容决定说

内容决定说提倡预约合同的效力认定，应当以预约合同比较本约的内容完备程度为标准。简而言之，当预约合同越完备，就该采用应当缔约说的观点，则该合同具有强制缔结本约约束力；反之，如果该预约与本约的内容区别大甚至不包括本约主要条款，则采用应当磋商说的观点，以保护双方当事人的利益。内容决定说综合了上述两种观点的优缺点，其更加重视双方的意思自治，对合同效力的认定不再死板，而更能适应现实交易中的各种复杂情况。但反对者则认为，该学说在司法实践中并不具备可操作性，现实中的合同类型的认定会极大地增加交易成本，违反了制度设立初衷。

二、预约合同的违约救济

我国《民法典》规定，不履行预约合同的当事人应当承担违约责任。通常情况下，预约合同并不适用于一般合同的救济方式，因为在实践中可能会出现多种矛盾和问题。在预约合同中，可以通过约定救济方式来解决当事人之间可能出现的纠纷。对于各种救济方式，本文进行了深入的分析和探讨。

(一)继续履行

继续履行是《民法典》合同篇中规定的违约责任的救济方式，而预约合同条文中规定了违约人承担违约责任，即守约方可以在对方违约时，通过诉诸法院要求对方继续履行的权利，继续履行体现了合同严守原则与诚实信用原则。当事人通过要约和承诺，最终形成合意而订立预约合同时，应当按照诚实信用原则主动充分履行合同义务。这样能大大降低交易成本，有利于市场经济的发展，符合预约合同制度设立的初衷。同时，继续履行的预约合同标的是订立本约，并不具备人身性、强迫性，更非金钱债务，法院通过当事人申请判决继续履行，符合现有理论。然而仍有一些学者认为预约合同不适用继续履行救济，理由是强制双方当事人订立本约，是违反合同自由原则和当事人意思自治原则的。对此，笔者认为继续履行是可以适用于预约合同的违约救济的。预约合同是当事人基于意思自治原则，订立预约以便在未来获取利益，体现了双方的真实意图；若一方反悔，守约方请求法院强制对方继续履行签订本约，这亦是对当事人意愿的尊重，没有违背合同自由原则。法院作出强制履行判决的前提是守约方自愿向法院提出诉请，如果未主动提出诉请，由于民事诉讼中的“不告不理”原则，法官不得主动判决适用强制履行的救济方式。人民法院通过判决的方式，确认本约合同的具体内容，以此代替原被告作出缔结本约合同的意思表示，自判决书生效时，本约合同订立完成。在外国法律中，继续履行大多适用于预约合同制度，如德国、意大利。在《日本民法典》中规定的买卖预约中的“预约完结权”，就是这一形成权的代表。存在磋商效力的预约合同不适用继续履行的救济方式，合同内容中就带有磋商形式。当涉及此类合同时，当事人往往会寻求其他可行的救济措施，以提高纠纷解决的效率。在预约合同中，继续履行是一个重要的违约责任救济方式。作为预约合同的首要违约责任救济手段，人民法院应当审慎对待继续履行预约合同所带来的救济措施。

(二)损害赔偿

若预约合同违约责任救济方式中继续履行因种种因素阻碍而不具有可行性，在未规定定金和违约金的大多数情况下，不履行预约合同而进行损害赔偿是最可信赖的选择。甚至在我国，一方提出损害赔偿作为预约合同违约救济手段的数量要多于继续履行。损害赔偿的发动根据在于，一方当事人无正当理由不缔结本约或者超过规定期限而不进行缔约。守约方在除了诉请法院要求继续履行外，就是要求赔偿其损失了。但是，在损害赔偿的范围内，学术界存在两种不同的观点。第一种是按照预约合同只赔偿信赖利益，所谓信赖利益，是指一方当事人基于另一方将与其订约的合理信赖所遭受的损失，即签订合同而支付的必要费用。这种观点认为违反预约合同仅仅是丧失了订立本约的机会而已，将合同的履行而支付的各种费用得到返还，就可以使得当事人返回未订立合同的初始状态。赔偿当事人的机会利益损失与否，学界对此尚未形成共识。第二种则是违约方应当遵照完全赔偿原则，赔偿本约完备的履行利益。在合同签订时，双方所期望获得的各种交易利益的总和即为履行利益。在预约合同中，继续履行是一个重要的违约责任救济方式。一旦预约合同的确定性达到一定程度，且能够明确履行利益，那么就必须将本约的履行利益纳入预约合同的损害赔偿范围之中。如果本约没有履行利益，则应当对其进行赔偿。通过运用本协议所涉及的履行利益来计算损害赔偿标准，有助于更加全面地维护当事人的合法权益。然而，人们必须认识到本约并未真正成立，并不能将本约达成而实现的全部利益通过损害赔偿的形式反馈到守约方上。总结不同学者的观点可知，当预约合同的完备程度越低，其损害赔偿的距离完成本约的现实利益越远。反之，则两者越接近。结合种种因素，在笔者看来，将履行利益纳入损害赔偿的范畴，符合预约合同作为独立合同的逻辑。在预约合同领域，履行利益具有特殊重要的作用和地位，它不仅与本约实现价值密切相关，而且直接影响到违约方对违约所应承担的赔偿责任。若当事人未提出继续履行条件的申请，而本约得以继续履行，则履行利益应涵盖损害赔偿的范畴。

(三)定金与违约金

1．定金

定金制度是指合同当事人为确保未来能订立本约所商定的一种保证。当事人为锁定交易机会，常以商定定金条款来作为履行合同或订立合同的保证。而预约合同所具有的功能则是对当事人能顺利缔约进行约束，所以二者是非常吻合的一项法律制度。其中，预约合同制度中定金又可分为证约定金、立约定金和违约定金三种。不同类型的定金具有不同的含义，但是仍然需要遵守《民法典》第586条关于定金数额作为合同标的20％所规定的限额，定金限额20％的规定应当适用于各类合同，其能够避免当事人协议定金过高，从而防止当事人私力救济问题的发生，对于维护交易公正稳定具有重要作用，反映了预约合同违约救济的重要性。遇有不可抗力等不可归责因素时，为维护当事人合法权益，可将定金排除在外。

2．违约金

违约金制度是预约合同当事人可于预约合同约定违约金并于违约时，要求守约方支付部分违约金的制度。定金和违约金相互排斥，而基于对同一损害不可能有二次重复补偿这一原则，预约合同违约金和损害赔偿亦不可能一并适用。但当一方当事人未在规定时间内订立本约或恶意拖延时效时，为了避免因订立本约无效而使损失减少到最小程度，本文认为可对拖延时效违约方既适用继续履行又适用违约金。就违约金数额而言，双方当事人可通过预约合同约定违约金额度，但通常应等于双方因违约而遭受的损失。

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