从“背靠背”条款的发展沿革来看，该条款发源并常见于工程建设领域。国际咨询工程师联合会(FIDIC)所提供的《土木工程施工分包合同条件》第16．3(d)项为“背靠背”条款的约定提供了模板指导。如今在商事合同领域中也逐步呈现普适商业规则的趋势，尤其在连环交易的商事合同中。通常约定为，一方收到合同外第三方的款项后向另一方付款，实务中通常称之为“背靠背”条款。

一、问题的提出:案例导入

在一个煤炭采购的连环交易中，甲方与乙方签订了《煤炭采购合同》，乙方将煤炭直接运送至丙方(合同之外的第三人)，乙方交付的煤炭由丙方核验数量、质量。合同的结算条款约定：“自甲方收到丙方全部款项之日起7日内，甲方向乙方付款”。后因为丙方一直未向甲方付款，导致甲方也未向乙方付款。乙方遂向法院起诉，请求甲方及时付款，甲方以合同约定的付款条件未成就为由提出抗辩。

法律问题：商事合同中，合同双方以第三人的履行作为一方履行债务的条件，如何理解该约定的性质和效力？

(一)观点一：履行附条件说

案例中的“背靠背”条款明确约定了甲方付款的条件，在性质上认为属于对履行义务所附的条件。由于第三人履行义务并非必然会发生，该条件能否成就、何时成就均存在不确定性。实践中，丙方很可能因为资信问题或者出现破产等极端情况，而导致无力向甲方履行付款义务。因此，从客观事实的必然性与或然性层面观察，案例中“背靠背”条款属于履行附条件的约定。

(二)观点二：履行附期限说

案例中的“背靠背”条款是对甲方履行付款义务所作出的约定，一般在商事合同中，双方建立的是对价有偿关系，故在乙方完成供货义务后，支付合同款项是甲方最主要的合同义务，甲方的付款义务是确定的。依据双方订立合同的目的，“背靠背”条款在本质上属于对履行付款义务所附的期限。

二、“背靠背”条款的效力

“背靠背”条款作为一种风险分担条款，如本文引入案例中合同的甲方，将第三人是否给付及给付是否延迟的风险转移给合同乙方。因此，“背靠背”条款常面临被认为属于格式条款且过分加重合同收款方责任，有违合同公平原则、相对性原则。但是基于契约自由、商事交易行为基本特征及缔约各方的市场地位考虑，目前在司法实践大多认为，“背靠背”条款系当事人意思自治的结果，若不存在违反法律法规效力强制性规定，“背靠背”条款通常认定为有效。在本文案例中，该条款的签订是基于连环交易中甲方与丙方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫和乘人之危等情形，该条款设置的本意不在于免除甲方的支付款项的义务，而是甲方与丙方关于共担资金压力与期限风险的合意，系双方自由选择，并没有不合理地减轻甲方责任。

三、“背靠背”条款性质的理解

(一)履行附条件和履行附期限的区别

最高人民法院将“背靠背”条款表述为“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”，从字面意义上理解，该约定形式上是附条件。参照《民法典》第158条及相关司法解释规定，附条件的民事法律行为中的条件，是一种或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生。换言之，对于已经发生或者未来必然会或不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。如此，对于合同一方必然要履行的合同义务，就不能按照具有或然性的“条件”理解，而应理解为附期限。

我国理论界认为，附条件民事法律行为中的条件成就与否系于客观上不确定的事实，而附期限民事法律行为中的期限届至时点系于确定事实，即便期限不能确定，也只是确定的、必然发生事实的具体发生时点不能确定。因此，区分“履行附条件”和“履行附期限”的关键在于合同约定中所附的事实是否必然发生。若约定的事实未来必然发生，只是不知何时发生，该约定仍属于“履行附期限”；若约定的事实未来不必然发生，可能会发生，也可能不会发生，该约定属于“履行附条件”。

(二)“背靠背”条款作为履行附期限约定的理解

在商事合同中，除非是单务合同，一般情况下，双方的合同目的是建立互付对待给付义务的有偿对价关系，合同一方期待合同对方在合理期间内向其履行合同应有之义务，而不会去考虑对方是否能够向自己履行，还要取决于一定的前置条件是否成就。从正常的交易逻辑来看，一方当事人不会签订因为第三人不付款原因，而放弃自身本应获得的合理对价给付权利的合同条款。换言之，合同任何一方的履行，都不会建立于一定条件是否成就的基础上，否则，连合同应当履行这样理所当然的事情，都将处于一种变动不居的状态，这也不符合社会生活常识。

四、“背靠背”条款适用路径探析

(一)“背靠背”条款作为履行附期限约定的适用路径

在对价有偿的商事合同中，若“背靠背”条款作履行附期限的理解，那么如何确定债务人履行期限便成为关键。

关于“第三人履行在先”的约定，若根据合同履行情况或者通过合同体系解释和交易习惯能确定期限的，那么以第三人履行义务期限为基础，进而确定债务人履行义务的期限。当第三人延迟履行或者因各种原因无法履行义务时，应当如何处理？目前尚无权威一致的观点。秉承诚信原则和促成交易考虑，笔者认为，应避免债权被无限期拖延、合同事实上形成永久拖延的僵局，在这方面可参考相关司法判例的实务经验，即依据第三方迟延履行或未履行的过错规则，确定债务人履行期限。具体为若因不可归责于债务人的原因，第三人迟延履行的，债务人可顺延履行合同价款支付义务；但债务人需证明自身已积极地向第三人主张权利。

(二)“背靠背”条款作为履行附条件和履行附期限结合体的适用

如果第三人履行确有不确定性，那么对于此类的“背靠背”条款不仅是附期限问题，还具有附条件的含义。笔者认为，可作为履行附条件和履行附期限的结合体理解。当债务人向债权人主张履行义务时，若债务人以“第三人履行在先”为由进行抗辩，可依据法律有关证明责任规则和合同约定不明的填补规则来处理，避免合同陷入拖延的僵局。因为债务人以该条款作为履行的抗辩事由，故债务人是该举证责任的合理负担方。

具体为债务人应举证证明合同约定“第三人履行在先”是当事人明知的，债权人知晓第三人确定会向债务人履行及履行的期限。在债务人举证不能时，债权人可以向债务人主张履行，这不仅会促进交易的流动，亦符合法律的基本精神。债权人主张的期限可适用《民法典》第511条的规定，第三人没有向合同的债务人先行履行义务时，合同当事人不能达成补充协议，债权人给予债务人合理必要的宽松限期的前提下，可以随时向债务人主张履行。

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